有关确定急计算总部设于其它地方的香港分支行 利润的《税务规则》第5条提出一个在双重征税协议中常见的概念---(永久机构).虽然香港没有与其它地区签定这类协议,但香港特区与中国内地就避免双重征税而签订的备忘录与这类协议相似,当中更界定了什么是(永久机构).《税务规则》第5条对(永久机构)所下的定义是:
(分支机构、管理机构或其它营业地点,但不包括任何代理机构,除非该代理人有代其委托人进行合约洽谈及订立合约的一般权能,并习惯上行使此等权能,或该代理人有一批商品存货,并经常代其委托人从中按订单付货《税务规则》第5(1)条.)
换句话说,《税务规则》第5条认为,在香港是否拥有代理人,是决定是否有税务责任的重要因素,但必须留意的是,这规则实际上是关于应评税利润的数额,而不是决定应否征税,也不包括没有设立永久机构的情况;这表示这项规则是决定设有永久机构情况下的应评税利润额,但没有特别指明如无设立永久机构,便无须纳税.无论如何,这规则暗示了在一般情况下,拥有永久机构或代理人是产生利得税责任的先决条件.在决定永久机构是否存在方面,代理人是否委托人的雇员或是独立第三者的问题并不重要.相反,基本的问题是该代理人代替委托人立约的权力范围;根据上述规则,独立和个别地替委托人达成合约的权力并不足以够成永久机构,该权力必须是经常行使的商谈和立约的总权力.在这些情况下,不但委托人会被列入利的税征税范围之内,代理人亦可能被评税(参阅下文第4.8.3节).
至于拥有有权力的代理人有多大关系或影响,在许多英国的案例,特别是Adams V Cape Industries Plc. (1990) (1 Ch 433)及jabbour V Custodian Of Israel Absentee Property(1954)(1 Wlr 139)中已作出讨论.这些案例实际上是有关英国法律中(居住地方)或(所在地)的问题,但当中包含了怎样才会构成在一个地方经营业务,以及怎样的居住性质才令有关人士需要在当地缴纳税款等方面有趣的发现.举例来说,在Adams案例中,法庭引诉一段在JABBOUR案例中已获承认的结论,当中表示(……在有关代理人是否有权代表公司订立合约,而无须事先呈交公司批准…).
因此,如果有权(当然这应该是一般并可经常执行的权力)代表其本人订立合约的代理人,则该名人士相信便可视作在香港经营业务.然而,在D21/92案例中,这个分析明确被早前的英国案例所采用的方法取代.在这些英国案例中,有权力代理人是否有参与的问题并不是着眼点,重要的是经营行业的地点和是在什么地方经营实际产业利润的业务.然而,正如下文所解释,税务上诉委员会依然认为该公司是有代表经常在港执行权力.虽然这情况并不是税务上诉委员会作出决定的基本因素,但假如这类权力在港并不存在,则税务上诉委员会所作出的决定相信亦会不同.
D21/92案例的情况相当复杂,但主要涉及一家在香港以外注册成立的公司向相联财务机构借入资金,再借给无关联的借款人.就借货业务来说、所有商业决策、权利的执行看来都是在香港以外地方进行,但该公司与在港的母公司订有协议,订明由母公司代表该公司在香港执行主要的业务,但却无权订立合约,故不能算作该公司的代理人.然而,税务上诉委员会则发现双方并没有遵守协议条款,因为香港公司经常全权代表该公司安排货款事宜,但这并不是税务上诉委员会作出结论的主要考虑因素.
税务上诉委员会研究过上一段所列的考虑因素后,认为整体来说,由于产生利润的业务是在港进行,所以该公司是在港经营业务.值得注意的是,这个案例是向高等法院上诉庭(Orion Caribbean Limited V Cir 〈1996〉(1hkrc90-077))然后向机密院(Cir Orion Caribbean Limited〈1997〉(1hkrc90-089))提出上诉的主要争议点.这些上诉主要关乎利息收入来源及该离岸公司是否属于〈税务条例〉第2条所界定的(财务机构)等问题.至于税务上诉委员会提出该公司业务是否在港进行的问题,法院方面则没有再作研究.
若是由非居港人士在香港设立办事处,便应确定其设立目的,以了解该办事处实际上是否经营可直接产生利润的业务.例如很多非驻港银行均设有香港办事处,以联络客户及把客户介绍给于他们有业务联络的其它地区分行.由于这些办事处本身并无签订商业合约,故可视为不够成在香港经营业务.虽然情况不大明确,但无论怎样,即使有关活动被视作业务,往往也不会产生源自香港的利润.
同样,在香港设立办事处以监管采取付运出港的事物,亦可能不属于经营业务(参阅Sully V Attorney-General(2tc 149)案例.虽然这案例实际上是关于(行业),而不是在什么地方经营业务,但在实际执行方面,这并非问题所在,因为税务局认为(采取)办事处不会产生源自香港的利润(参阅下文第4.4.5节及转载为附录A19的〈税务条例释义及执行指引〉第21号).
另一个经常引起疑难的情况是:某公司除了在香港开设银行帐户外,并无从事其它活动,而该帐户实际上由海外控制及运作,那么,该公司是否有在香港经营业务?这个问题实际上是由两个问题所组成:第一是操作这个银行帐户本身是另一项业务;第二是如果这是一项业务,则该业务是在何地经营.虽然在任何个别案例中,这只是一个关乎事实的问题,但税务上诉委员会在研究两宗类似案例时,不单作出不同的结论,就是所采用的基准看来也不一样.特别是在D33/91案例中,税务上诉委员会决定经营业务地点的其中一个考虑因素就是业务资产的所在地.
因此,在香港开设银行帐户也属于此一类别,因为该帐户的所有提存及给予银行的指示都是在香港进行.然而,在D27/93案例中,税务上诉委员会似乎并无考虑这些因素,反而建议以磋商及作出所有决定的地点作为经营业务的地方;然而,这个决定已被高等法庭驳回.在作出判决时,法院明确反对以作出商业决策的地点作为公司业务所在地的观点;相反,法院所重视的是公司董事常驻香港(尽管这些董事只是以代名人身份,按海外人士的指示办事),并且在港举行董事会会议的事实.公司的会计及其它记录是由香港一家会上只是执行海外人士的指示).
鉴于电子商贸和透过互连网进行的交易活动日趋频繁,关于业务所在地的问题,主要取决于进行交易的计算机服务器所在的地点.《税务条例释义及执行指引》第39号载有关于这方面的资料.税务局在该指引中指出,该局会研究有关服务器的情况,并且审视有关业务在香港的其它业务运作,以决定经营业务的地点.
税务局更进一步表明,如果某公司只是在香港设有计算机服务器(即使该服务器有能力订立合约、处理付款或交付数码产品),而不涉及在香港进行的认为活动,则通常会将该公司视为并非在港经营业务,故由此所得的收入无须计征香港利得税.税务局的这个结论也适用于由互联网服务供货商拥有、租货或提供的服务器.
在《税务条例》中,行业、专业及业务各有截然不同的含义,但一般而言,无须把这些用语逐一分辨.虽然行业、专业或业务的开业日期是一个事实的问题,但确定开业日期是很重要的,因为这会影响所斄定的第一个评说基期,和开业前所产生支出的处理方法.
